在这一维度上发展下去,生成式人工智能除了能生成前面所说的各种信息品(文本、图片、视频、音频、代码程序)外,还能在造物的意义上生成材料,尤其是和其他技术结合时,实现这一生成功能就变得更为现实,如结合3D打印、CRISPR和其他技术,它可以生成假肢、有机分子和其他物品。
但这种影响仅限于公有制规则(所有权规则)和公共财产的使用和利用规则发生交叉的场合,此种情况下,需要遵循实践调和的原则决定适用何种规则。[[6]]汪庆红:《新中国公共财产概念的历史考察——以宪法为中心》,《理论导刊》,2014年第10期。
这一问题的回答,又与市场经济条款入宪有关。[[15]]就社会主义公共财产条款而言,1982年宪法是在1954年宪法和1978年宪法的基础上修正形成的,[[16]]共有两个条文:第12条:社会主义的公共财产神圣不可侵犯。市场经济条款入宪在宪法文本上进一步明确了这一观点。另一方面,对宪法条文规范内涵的解释应当遵循宪法解释学的方法,根据制宪者或者修宪者的原意以及宪法条文的客观表述予以确定,要排除政治、经济、社会等因素的直接影响,尤其要避免以政治决定代替宪法的法律决定。比如第6条第2款规定公有制消灭人剥削人的制度,这实际上表明归属于公有制的社会主义公共财产必须保证财产的公正分配,为人营造有尊严的生活提供物质基础。
从修宪者的原意看,设计社会主义公共财产条款是为了保护社会主义公有制。关于合理利用的规定,在1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法中均未出现,可以说是1982年宪法的特有规定。[54]既然公私法划分不仅仅是价值上的要求,更是概念上的要求,那么该怎样面对不断涌现的公私混合法,例如消费者权益保护法、反垄断法以及关于保护劳动者权益的法律等等?无论怎样统一称呼这种法律,它们都有一个明显的特征:一方面,它们针对的是私主体之间的行动。
[3]甚至可能特殊到存在国际法是不是法这一疑问。因此,数字法学还是构成了真正的挑战,以至于实在法要作出彻底的改变才行?我不认为这是最终的结论,因为所有无法被上述三者合理解决的真正挑战,实际上已经不再处于应用法学的范围之内,因为这一切必将发生在实在法的范围之外。刚才这些不过是我的个人揣测,根本不是有牢固基础的可靠认知?思考以下这点,你可能会彻底改变想法:无论是调整对象这个主要标准,还是调整方法这个次要标准,它们都是等待填充具体内容的空洞概念。这个挑战非常彻底,尽管它经常打扮得比较温和:公私法二分当然需要维持,但是……。
[19]这当然也需要满足刑法上有利追溯之类的特殊规定,因为追溯仍然需要该草案变成已经生效的新法。一个非常明显的理由是:某些法学学科划分的结果,虽然不存在部门法划分上的根据,却被视为法学理所当然的组成部分。
[47]进而,这些规则使得人们拥有了某些法律权力,他们成为私领域的立法者,如果没有这些规则,他们就只是义务的承担者。你看到刚才的文字时,应该立刻就会明白,这是有计划的搁置,而不是真正的漏掉,因为我需要等待讨论时机的成熟。由于理论法学是针对应用法学的,所以它既不直接参与法律实践,也不直接影响法律结果,[5]而是透过应用法学间接地发挥作用。四、公私法划分为什么是必然的?看到刚才的内容和这部分的题目,很多读者可能会说我又在挑战直觉,因为他们很容易形成一种矛盾的看法:一方面很难接受社会事实这种说法,另一方面又很容易同意公私法的划分只是特定法律文化中的事实。
如前所述,授予权力的法律承担的是法律的主要功能,即它们并不针对违法等体系失灵情形提供救济,而是要在广大范围内控制、引导和计划我们的生活。这种规则使得立法者能够改变和添加义务规则,并且当有人违反这些义务规则时,法官能够作出一个决定。[7]非常明显,由于特殊法理学可直接作用于特定部门法,所以它与法律实践更近。那么,它们究竟在挑战什么?在我看来,它们都在挑战法学的传统学科划分方式,并且由于学科划分的基础是部门法划分,所以它们最终一定会挑战公私法二分的核心观念。
我曾在其他地方以是否将宪法视为假总则这一形式条件,区别宪法与其他公法的关系和宪法与刑法、私法的关系。除此之外,它还有其他重要的任务,例如改变或添加义务规则以及使裁判成为可能。
[26]参见陈景辉:《宪法的性质:法律总则还是法律环境?——从宪法与部门法的关系出发》,《中外法学》2021年第2期,第285-304页。尤其是经济法、社会法、环境法,虽然它们都属于广义的行政法,但由于它们获得了法律复合体的相互承认,所以它们分别成为了独立的法律部门。
[50]不适用授予私人权力的法律的逻辑,不等于这种授予公权力的法律不重要,相反,对它们的引进像轮子的发明对社会一样,是最重要的一个巨大进步。这是否说明公法的再部门法化只是个传统或社会事实?得出这个结论仍然过快。[56]以下如无特别说明,所谓其他部门法仅指公法之内的其他部门法,而不包括刑法和私法。[30]不过,同样不能联想过度,以为只要特定部门法之内容发生了改变,就一定发生了从D到D的转变。这种情形基本有两类:一类是通常被称作理论法学的法理学和法律史学,另一类是经常被归在一起的国际法学与人权法学。所谓实在法理论指,在肯定实在法有效性的基础上,对实在法体系作出的系统性理解。
[7]我不认为存在个别法理学(particular jurisprudence)。[32]这不只是苏联式法理学的看法,而是某种普遍性的经验总结。
要想同时说明上述关系复杂的双重分类,基本上就只能抽象出调整对象+调整方法的粗略结论。因此,并没有理由主张说,单独就是在数字法学上,其重要性与部门法的地位不再相容。
因此,如果基于法律性质的要求,实在法必须被划分为刑法、私法(民商法)和公法,且前两者并无被进一步部门法化的必要或可能,预示着就只有公法需要再部门法化。既然以上这些内容都是法律性质的要求,都是无法改变的既定条件,那么部门法划分的问题,其实就只剩下广义行政法这唯一的对象,但这与通常所说的行政法到底有什么不同?在我看来,通常所说的行政法(狭义行政法)其实就是一般行政法,也就是说,它是关于行政权力之一般行使方式的法律,其中主要包括行政组织、行政许可、行政处罚、行政强制、行政诉讼、行政复议等内容。
[67]虽然这里表面上看起来遵循了一般与特殊的标准,但将特殊抽象到什么程度算达到一般,以及相对于一般具体到什么程度满足特殊,基本上是社会事实问题。论证1:由于违反前一种法律将获得制裁,违反后一种法律将导致无效,故如果能证明无效是一种制裁,则所有的法律都将被化约为课予义务的法律。实在法有问题就代之以过去法,这个做法绝对荒唐透顶:今天的人怎可被《唐律疏议》所拘束?[24]那么代之以未来法呢?这同样会有问题:你凭什么说那个未来法是公共判断标准呢?既然它尚未被制定、尚未被通过、尚未被公布,它最终被确定的内容到底会是怎样的,有谁会知道这件事情?宣称自己知道的人,是不是只是在表达对该法的个人判断或期望,或者干脆就是在表达个人偏见?我们凭什么要受你的个人判断的拘束呢?只因为你说那是好的吗?凭什么我不能说那是坏的?以上都是无法回答的难题。[45]立法权和司法权的行使同样关系到承担次要功能的那些法律,所以以上说法并非对两种权力的全面描述。
另一方面,将L确定为新部门法dn,将挑战D;[29]3.除非将D修正为D,否则无法合理安置L。这其实也说明了,为什么支持者总有数字法学挑战整个(应用)法学的错误印象。
非常明显,对于前一种法律而言,它的内容被叫作义务,它设定了在该种法律的范围内,人们必须去做或必须避免去做的行为类型,无论人们的意愿是什么,他们都要去遵守。[48]简单说,授予私人权力的法律使得每个个人成为私生活的立法者,个人可以通过动用自己的意志创设各种各样的权利义务结构,给自己的生活创造出巨大的便利,进而实现对生活的自主控制、自主引导和自主计划。
支持法律的多样性,并不等于同意法律多元论的主张,后者认为存在多种不同的法律形态,如国家法之外的民间法。这一方面是因为,由于数字法学极力主张自己的实践功能,所以它基本上只能属于应用法学的范畴。
如果实践意义可包括间接方面,那么理论法学也具有实践重要性。然而,这种想法其实颠倒了法律的主要功能与次要功能。其中的价值部分也被称为理想理论,而概念部分就是后设理论。但这种常规的检讨并不是我的反省方向。
无论国际法学所遵循的逻辑有多特殊,[3]数字法学的支持者都不会主张说,数字法学是如同国际法学一样的法学异类,因为他们无法否认以下这点:如果数字法学成立,那么它所针对的主要还是实在的国内法,而不是此外的某种内容。先来看实在法体系的意义。
也就是说,只有当存在关于某些内容属于一个独立部门法的共识时,人们才能说该部门法的存在是个事实,而且还是个个人无法改变的共识,无论你的反对理由有多强劲,语词有多锋利,态度有多激烈。[46]H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, pp.27-28.[47]H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, p.96.[48]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, p.41.[49]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, p.39.[50]See Joseph Raz, The Law's Own Virtue, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.39, No.1(2019), pp.7-8.[51]H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, pp.42-43.[52]See John Gardner, From Personal Life to Private Law, Oxford University Press, 2018, pp.195-231.[53]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, pp.94-99.[54]参见陈景辉:《法典化与法体系的内部构成》,《中外法学》2022年第5期,第1197-1199页。
但除此之外,别无其他可能。[68]当然,如果你认为法学教育体系与法学体系之间并不存在必然的关联,那么数字法学作为一个法学教育的专业,仍然可能具有教育学上的坚强理由。